Barış Bildirisi’ne dair yargılamanın 22 Nisan tarihli duruşmasında, savcının mütalaası sonucunda, imzacıların Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 301. maddesi uyarınca yargılanabilmeleri için öncelikle Adalet Bakanlığı’ndan izin istenilmesine ve de duruşmanın 27 Eylül’e ertelenmesine karar verildi. Fakat savcının tüm “çabalarına” rağmen terör örgütü propagandası kapsamına sokulamayan bildirinin, 301. madde kapsamında da yargılanamayacağını vurgulamak gerekiyor. Daha doğrusu yalnızca bu bildiri değil, hiçbir düşünce açıklaması 301. maddeye dayanarak yargılanamaz, çünkü bu maddenin, Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) terminolojisi ile söyleyecek olursak, uygulanma kabiliyeti bulunmamaktadır. [1]
Anayasa’nın 90. maddesinin 5. fıkrası uyarınca, [2] Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) gibi uluslararası insan hakları sözleşmeleri ile ulusal kanunların çatışması halinde, sözleşme hükümleri esas alınır. Bu hüküm, çatışma durumunda uygulanacak normu gösteren emredici bir kuraldır. Bu hükümden hareketle AYM de böyle bir çatışma durumunun varlığı halinde, alt derece mahkemelerinin mutlaka bu durumu dikkate alarak karar vermesi ve “uygulanma kabiliyeti bulunmayan” kanunlar yerine sözleşme hükümlerini esas alması gerektiğini ortaya koymuştur. Hatta bu sonucu vurgulamak adına, böyle bir çatışma halinde ilgili ulusal kanunun zımnen ilga olduğunu da ifade etmiştir.
Kadının soyadı kararlarıyla başlayan içtihat
AYM’nin içtihadına temel olan kararının konusu, evli kadının sadece evlilik öncesi soyadını kullanması talebinin, Medeni Kanunu’nun 187. maddesine istinaden mahkemeler tarafından reddedilmesidir. Bir başka deyişle, ret yönündeki kararlar “görünüşte” geçerli bir kanun hükmüne dayanmaktadır. Fakat bu kanun, AİHS ve bu Sözleşme’yi kararlarıyla somutlaştıran Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararları ile uyuşmazlık halindedir. AYM ilk olarak AİHM’in içtihadına referansla bu uyuşmazlığı tespit etmiştir:
“AİHM’in, kişinin soyadını özel hayat kapsamında değerlendirerek evli kadının kocasının soyadını kullanma zorunluluğunu özel hayata müdahale olarak kabul ettiği birçok kararında, … kadının evlendikten sonra yalnızca evlilik öncesi soyadını kullanmasına ulusal mercilerce izin verilmemesinin, Sözleşmenin özel hayatın gizliliğini öngören 8. maddesiyle bağlantılı olarak, ayrımcılığı yasaklayan 14. maddesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır” [3]
Ardından AYM, kanun hükümleri ve uluslararası insan hakları sözleşmeleri arasında bu tür bir uyuşmazlıkların varlığı halinde, Anayasa gereğince, sözleşmelerin esas alınması zorunluluğunu şu ifadelerle vurgulamıştır:
“Anayasa’nın 90. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca, sözleşmeler hukuk sistemimizin bir parçası olup, kanunlar gibi uygulanma özelliğine sahiptir. Yine aynı fıkraya göre, uygulamada bir kanun hükmü ile temel hak ve özgürlüklere ilişkin olan sözleşme hükümleri arasında bir uyuşmazlığın bulunması halinde, sözleşme hükümlerinin esas alınması zorunludur. Bu kural bir zımni ilga kuralı olup, temel hak ve özgürlüklere ilişkin sözleşme hükümleriyle çatışan kanun hükümlerinin uygulanma kabiliyetini ortadan kaldırmaktadır. [U]yuşmazlığı karara bağlayan derece Mahkemelerinin, AİHS ve diğer uluslararası insan hakları andlaşmaları ile çatışan ... [k]anun ... maddesini kararlarına esas almayarak, başvuru konusu uyuşmazlık açısından Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca uygulanması gereken uluslararası sözleşme hükümlerini dikkate alması [gerekir].” [4]
AYM aynı kararda; başvurucu tarafından ileri sürülen “temel hak ve özgürlüklere dair uluslararası andlaşmaların kanun hükümlerine nazaran öncelikle uygulanacağı ve bu kapsamda Sözleşmenin ve AİHM içtihadının uyuşmazlığın karara bağlanmasında nazara alınması noktasındaki itirazların, yargı mercilerince dikkate alınmadığı[nı] ve tartışılmadığı[nı]”, ihlal tespiti yaparken özellikle vurgulamıştır. [5]
Bu noktadan hareketle AYM, uygulanma kabiliyetini yitirmiş olan Medeni Kanun’un 187. maddesine dayanarak hüküm kurulamayacağını; bu yönde bir yargı kararının, temel hak ve özgürlükleri sınırlandırmanın temel koşulu olan “kanunilik” şartını karşılamayacağını ifade etmiş ve Anayasa’nın ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır. [6]
AYM bu içtihadını 2014 [7] ve 2015 [8] yıllarında teyit etmiştir.
301. Maddenin de uygulanma kabiliyeti bulunmuyor
Bir insan hakları sözleşmesi ile ulusal kanun arasındaki çatışmanın çözümüne dair AYM tarafından alt derece mahkemelerini bağlayıcı şekilde ortaya konan yöntem, TCK’nın 301. maddesi açısından uygulandığında, ilk olarak tespit edilmesi gereken husus, 301. madde ile AİHS ve AİHM içtihatları arasında bir çatışma olup olmadığıdır. Bu sorunun yanıtı verilmiş ve tıpkı Medeni Kanun’un 187. maddesi açısından olduğu gibi, TCK’nın 301. maddesinin de AİHS ile çatışma halinde olduğu bizzat AİHM tarafından tespit edilmiştir. Hem de yasa koyucunun madde metnindeki kavramları netleştirme amacıyla gerçekleştirdiği 2008 tarihli değişikliklere rağmen…
AİHM, 2011 tarihli Taner Akçam v. Türkiye kararında, “Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin kurum ve organlarını aşağılama” suçunu düzenleyen TCK’nın 301. maddesinin, içerdiği “Türk milleti” ve “Türkiye Cumhuriyeti Devleti” gibi muğlak kavramlar nedeniyle, öngörülebilir bir kanun niteliği taşımadığını açıkça ifade etmiştir. Ayrıca AİHM’e göre, soruşturma yapılmasının Adalet Bakanlığı’nın iznine bağlanması da yeterli bir güvence oluşturmaz:
“Ceza Kanunu’nun 301. maddesindeki kavramların kapsamı, yargı organlarının yorumladığı şekliyle, çok geniş ve muğlaktır ve bu nedenle madde, ifade özgürlüğü hakkının kullanımına yönelik süregiden bir tehdit oluşturmaktadır. Başka bir deyişle maddenin lafzı, kişilere davranışlarını düzenleme ve hareketlerinin sonuçlarını öngörme olanağı tanımamaktadır. Bu hüküm kapsamında açılan soruşturma ve kovuşturma sayısının da açıkça ortaya koyduğu üzere; incitici, şoke edici ya da rahatsız edici olarak değerlendirilen herhangi bir görüş veya düşünce, cumhuriyet savcılarınca kolaylıkla cezai soruşturmaya tabi tutulabilmektedir… 301. maddenin yargı organları tarafından kötüye kullanılmasını önlenmek için yasa koyucunun getirdiği koruyucu kriterler [2008 Değişikleri], güvenilir ve sürekli bir güvence sağlamamaktadır veya söz konusu maddeden doğrudan etkilenilme riskini ortadan kaldırmamaktadır, çünkü ilerleyen süreçte yaşanacak herhangi bir siyasi değişiklik, Adalet Bakanlığı’nın yorumlama şeklini etkileyebilir ve keyfi kovuşturmaların yolunu açabilir. Ceza Kanunu’nun 301. maddesi, [AİHM]’nin yerleşik içtihatlarının gerektirdiği “kanun niteliği”ni karşılamamaktadır, çünkü maddenin kabul edilemez genişlikteki kavramları, bunların etkilerinin öngörülebilir olmaması sonucunu doğurmaktadır.” [9]
TCK’nın 301. maddesi öngörülebilir bir norm olmadığı için kanun niteliği taşımaz ve sadece bu nedenle, bu norma dayanarak başlatılacak herhangi bir soruşturma ifade özgürlüğünü ihlal eder, çünkü bir özgürlüğe yönelik müdahalenin kanuni dayanağı olması gerekir. Bu noktada ayrıca vurgulamak gerekir ki AİHM, Taner Akçam hakkında başlatılan soruşturmayı, daha başlangıçta takipsizlik kararı ile sonuçlanmasına rağmen ifade özgürlüğüne bir müdahale olarak değerlendirmiştir. Diğer bir ifadeyle 301. madde kapsamındaki ceza tehdidi bile, bireyler üzerinde caydırıcı etki doğurur ve ifade özgürlüğünün ihlaline yol açar. [10]
Şu hususun da ayrıca altını çizmek gerekir; AYM, Medeni Kanun’un 187. maddesinin uygulanma kabiliyetini yitirdiğine hükmederken, kadınların sadece evlilik öncesi soyadlarını kullanmalarına yönelik engelin ayrımcılık yasağını ihlal ettiğine dair AİHM içtihadına dayanmıştı. Bir başka ifadeyle AYM, AİHM tarafından meselenin esasına dair ortaya konmuş içtihadı değerlendirerek norm çatışmasını ve zımni ilga olgusunu tespit etmişti. Oysa AİHM, Taner Akçam kararında esasa dair incelemesinin henüz ilk aşaması olan kanunilik testinde, 301. maddenin öngörülebilir bir norm niteliği taşımadığına zaten hükmetmiştir. Diğer bir deyişle, 301. maddenin bizatihi kendisinin, ifade özgürlüğünü düzenleyen Sözleşme’nin 10. maddesi ile çatıştığı AİHM tarafından hali hazırda tespit edilmiştir.
Sonuç olarak, TCK’nın 301. maddesi ile AİHS’in ifade özgürlüğünü düzenleyen 10. maddesi arasında bir çatışma olduğu açıktır. AYM’nin yerleşik içtihadı uyarınca, bu çatışma durumunda, “başta yargı mercileri olmak üzere, birbiriyle çatışan temel hak ve özgürlüklere ilişkin bir uluslararası andlaşma hükmü ile bir kanun hükmünü önlerindeki olaya uygulamak durumunda olan uygulayıcıların, kanunu göz ardı ederek uluslararası andlaşmayı uygulama yükümlülükleri vardır.” [11]
Dolayısıyla 301. maddenin yalnız barış bildirisinin imzacılarına değil, hiç kimseye karşı “uygulanma kabiliyeti bulunmamaktadır.”Öngörülebilir nitelikte olmayan, dolayısıyla AİHS ve Anayasa uyarınca kanun niteliği taşımayan bir norma dayanarak ifade özgürlüğüne müdahale edilmesi, temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlandırılabileceğine dair Anayasa’nın 13. maddesine de aykırıdır. Bu hukuki durum karşısında, 301’den yürütülen tüm soruşturma ve kovuşturmalara son verilmesi, yine Anayasa’da yer alan hukuk devleti ilkesinin zorunlu bir sonucudur.
- · Yorumları için Çiğdem Sever’e, Esra Demir’e ve BAK-Hukuk’a çok teşekkür ederim.
[1] Cumhurbaşkanına hakaret suçunu düzenleyen 299. maddenin de uygulanma kabiliyetini yitirdiğine dair bir değerlendirme için bkz. Kerem Altıparmak, Yaman Akdeniz, “TCK 299: Olmayan Hükmün Gazabı mı?”, bianet, 3/10/2015. Ayrıca, Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Kanunu’ndaki mutlak mekân yasaklarının da uygulanma kabiliyeti olmadığına dair bkz. Berke Özenç, “Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Özgürlüğü ve Mekân Yasakları”, İÜHFM, Cilt. 74, S. 2, 2015.
[2] Madde 90/5 - Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.
[3] AYM, 2013/2187, 19/12/2013, § 42.
[4] AYM, 2013/2187, 19/12/2013, § 44-45.
[5] Aynı Karar, § 46.
[6] Aynı Karar, § 47.
[7] AYM, 2013/4439, 6/3/2014, § 39; 2013/5447, 16/10/2014, § 47.
[8] AYM, 2014/5836, 16/4/2015, § 44.
[9] AİHM, Taner Akçam v. Türkiye, 27520/07, 25/10/2011, § 93-95.
[10] Aynı Karar, § 81-82.
[11] AYM, 2013/4439, 6/3/2014, § 35.
* Fotoğraf: Beyza Kural, 22 Nisan 2016, İstanbul Adliyesi
Berke Özenç
Yrd. Doç. Dr. Berke Özenç, İstanbul Üniversitesi’nde hukuk eğitimi aldı. 2004'te aynı üniversitenin Genel Kamu Hukuku Anabilim Dalı’nda asistan olarak göreve başladı. Yüksek lisans ve doktorasını yine İstanbul Üniversitesi’nde kamu hukuku alanında tamamladı. 2013 yılından bu yana Türk-Alman Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde çalışıyor. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve İnanç Özgürlüğü (Kitap Yayınevi, 2006) ve Hukuk Devleti (İletişim Yayınları, 2014) isimli kitaplarının yanı sıra çeşitli dergilerde yayınlanmış makaleleri bulunuyor.